Heving av kjøp av tomt med byggeklausul og tilhørende avtale om oppføring av bolig

Tomt med bolig Utbyggere som ønsker å selge tomt med nyoppført bolig eller tomt med bolig under oppføring har i mange år forsøkt å redusere kostnader og risiko ved å dele salget opp i to ulike kontrakter: En kontrakt for salg av tomten og en for salg av jobben med å bygge boligen. Når vi sier bolig her, omfatter det også fritidsbolig, jfr Bustadoppføringslova § 1 tredje ledd.

For å sikre at jobben med byggingen av boligen blir på egne hender, legges det inn en byggeklausul i kontrakten om salg av tomten. Utbyggers interesser er her i konflikt med forbrukerens interesser og lovgiver har for lengst laget regler som skal ivareta disse. Her skal vi se på reglene om heving av slike kontrakter.

1. Motivet for å dele opp salget i to kontrakter

Motivene for å dele opp salget i to kontrakter er å redusere kostnader. Målet er å tvinge salget av tomten inn under  Avhendingsloven og oppføringen av boligen under Bustadoppføringslova. Tanken er at plikten til å stille garanti etter Bustadoppføringslova § 12 og 47 er knyttet opp mot kontraktsummen og ved å trekke tomteprisen ut av avtalen, reduseres beregningsgrunnlaget for garantien og det blir rimeligere for utbygger.

Ved å selge tomten først, får utbygger normalt betaling for tomten før selve byggingen starter og utbygger kan bruke disse pengene på finansiere selve byggingen. Dette redusere kapitalkostnaden for utbygger og reduserer risikoen for betalingsmislighold av store utestående beløp ved at forbrukeren må betale for tomten allerede i starten av prosjektet. Også 10% regelen blir gunstigere for utbygger ved at beløpet skal beregnes av vederlaget byggeavtalen uten tomteprisen, se lovens § 47 første ledd bokstav C.

2. Mislykkede forsøk på å organisere salget i to avtaler, proformaavtaler

Utbygger står ikke fritt i å velge hvilke lover som kommer til anvendelse her. Hovedregelen er nemlig at Bustadoppføringslova kommer til anvendelse på alle avtaler mellom forbrukere og næringsdrivende om salg av tomt og bolig som er under oppføring på tomten, se  lovens § 1. Dersom utbygger står som selger på begge avtalene, anses delingen av salget for å være en omgåelse av regelverket, et proformaarrangement, og begge avtalene skal sees som en avtale under Bustadoppføringslova. Det samme kan skje når selgeren av tomten er en annen enn selgeren av avtalen om oppføring av boligen, når selgerne i realiteten er samme person eller selskap, se rundskriv 14/2009 Finanstilsynet. Eksempler på dette er bruk av stråselskaper. Forutsetningen for å lykkes med å organisere salget er derfor at det er snakk om to reelt sett individuelle kontrakter og uavhengige selgere.

3. Praksisen er akseptert og innarbeidet i Norsk Standard

Med forbehold for proformatilfellene er praksisen rettspolitisk akseptert og ordningene er hensyntatt ved at det er utarbeidet tilpassede byggeblanketter fra Norsk Standard. Byggeblankett 3429a kan brukes på avtalen om salg av tomt med byggeklausul, og Byggeblankett 3439b kan brukes på avtalen om oppføring av boligen.

4. Regler om heving av kjøp av tomt med byggeklausul og tilhørende avtale om oppføring av bolig

Etter  å ha sett litt på bakgrunnen for og forutsetningen for at det foreligger to individuelle kontrakter, skal vi se nærmere på de spesielle reglene om heving som gjelder på slike kontrakter.

4.1. Heving av avtalen om kjøp av tomt med byggeklausul

Det vanlige vilkåret for heving av avtaler gjelder også her. Vilkåret for å kunne heve er at avtalen er “vesentlig misligholdt”. Se Avhendingsloven § 4-3 (forsinkelse) og  § 4-13 (mangler). Hvor mye som skal til for at en avtale er vesentlig mislighold må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Det er ikke mulig å si noe generelt, annet enn å peke på de vurderingstema som er relevant. Relevante vurderingstemaer er partenes avtalte eller uttalte forutsetninger for avtalen, misligholdets konsekvens for parten misligholdet går ut over, konsekvensen av en heving for den andre part, årsaken til misligholdet etc.

Hvorvidt det er inntatt byggeklausul i avtalen er ikke avgjørende for hevningsadgangen. På den andre siden kan heving av avtalen om oppføring av boligen føre til heving av avtalen om kjøp av tomten. Dette kommenteres nærmere nedenfor.

4.2. Heving av kjøp av ny bolig eller bolig under oppføring når avtalen er knyttet til kjøp av tomt med byggeklausul

Også her er utgangspunktet det vanlige vilkåret, nemlig at avtalen må være “vesentlig misligholdt”. Se Bustadoppføringslova § 20 (forsinkelse) og 34 (mangler). Også her beror det på en totalvurdering hvorvidt det foreligger “vesentlig mislighold” og de samme vurderingstemaene er relevante her.

Det som gjør reglene om heving i slike kontrakter spesielle er, under bestemte vilkår, adgangen til å kunne heve begge avtalene dersom en av avtalene blir “vesentlig misligholdt”. Dette følger av Bustadoppføringslova § 20 andre ledd bokstav a og b og § 34 andre ledd bokstav a og b. Vilkårene er at:

  • Det er inntatt byggeklausul i avtalen om kjøp av tomten og
  • Entreprenøren har ansvar for det vesentligste av planleggingen og utføringen av arbeidene med den nye boligen.

Hvordan byggeklausulen må være utformet skaper sjelden problemer. Det avgjørende er at det er bestemt at forbrukeren etter avtalen er forpliktet til å inngå avtale om oppføring av boligen med bestemt entreprenør.

Det som skaper mer utfordringer er vilkåret om at entreprenøren må ha ansvaret for det vesentligste av planleggingen og utføringen av arbeidene. Her er det enkelt på peke på ytterpunktene, men vanskelig å si eksakt hvor grensen går.

Hovedvirkeområdet for bestemmelsen kjøp av bolig fra ferdighusprodusenter hvor forbrukeren har lite å si ut over å velge hustype og noen tilvalg. Vilkåret er normalt oppfylt ved slike kontrakter.

Det er like klart at de rene byggherrestyrte prosjektene faller utenfor. Vi tenker her på prosjekter hvor forbruker inngår separate avtaler med arkitekt, graver, murer, snekker, rørlegger og elektriker og kanskje i tillegg skal gjøre endel arbeid selv. Her kan det vanskelig sies at en av entreprenørene har ansvar for det vesentligste og da er ikke dette vilkåret for å heve oppfylt.

Hvor mye forbrukerengasjement og oppdeling av kontraktene som skal til for at vilkåret ikke er oppfylt, er vanskelig å si generelt. I praksis vil spørsmålet om entreprenøren har ansvar for det “vesentligste” av planleggingen og oppføringen vurderes konkret i hver enkelt sak. Det er mange relevante vurderingstemaer, og vi kan nevne noen: . Hvor stor del av prosjektkostnaden faller på den aktuelle entreprenøren? Hvor mange andre entreprenører er med i prosjektet og hvem har engasjert entreprenørene? Hvem har for eksempel ansvaret for tegningene, beskrivelser og beregninger (prosjekteringen)? Skal entreprenøren står for dette, eller har forbrukeren gått langt i å tegne og beskrive bygget selv. Skal entreprenøren engasjere underentreprenører, etter eget valg, eller har forbrukeren kontroll over dette?

Er først vilkårene oppfylt, dvs. en av avtalene kan heves på grunn av “vesentlig mislighold” og det er byggeklausul i avtalen om kjøp av tomt, og entreprenøren har ansvar for det vesentligste av planleggingen og byggingen, kan forbrukeren velge å heve begge avtalene.

5. Gjennomføringen av hevingsoppgjøret

Heves begge avtalene skal hevingsoppgjøret skje etter bestemmelsen i Bustadoppføringslova § 21 tredje ledd.

Ved ordinære hevingsoppgjør har entreprenøren plikt til å sikre utført arbeid og materialer/utstyr som finnes på byggeplassen så snart råd er etter at heving er erklært. Forbrukeren har deretter rett til å bruke dette til å fullføre arbeidet, men må betale for materialer som brukes og for lån av utstyr. Entreprenøren har dernest krav på vederlag for det arbeid som er utført iht. de priser som var avtalt. Alternativt slik at prisene blir fastsatt etter lovens § 41 andre ledd.

Ved heving av kontrakter med byggeklausul som omhandlet her, kan forbrukeren i stedet velge å kreve at partenes ytelser og plikter skal reverseres og falle bort. Er deler av kjøpesummen betalt, eksempelvis hele tomteprisen og deler av prisen for oppføring av boligen, kan alle beløpene kreves tilbakebetalt. Entreprenøren på sin side kan kreve å få tilbake alt han har levert. For å sikre at den andre oppfyller plikten til å levere tilbake det han har fått, gjelder prinsippet om ytelse mot ytelse, det vil si at partene har rett til å holde tilbake det de har fått til den andre gir fra seg det han har fått. Har situasjonen låst seg fullstendig er bruk av mellommann en god løsning her.

Entreprenøren har uavhengig av dette krav på vederlag for den verdireduksjon forbrukeren har ansvaret for. Dette kan for eksempel være at forbrukeren har ødelagt noen materialer entreprenøren skal ta til bake. Forbrukeren må da betale for verditapet ødeleggelsen har forårsaket.

Har forbrukeren allerede overtatt boligen på hevingstidspunktet, plikter forbrukeren å ta vare på boligen, på entreprenørens bekostning, frem til hevingsoppgjøret kan gjennomføres.